Abstract - Nell’era dei social network siamo abituati a considerare i dati come entità pressoché astratte che lanciamo nell’etere senza farci troppi problemi e che dimentichiamo subito dopo l’ennesimo click. Quello che forse non abbiamo ancora del tutto compreso come collettività sta nel fatto che le informazioni così disseminate online sono dotate di un vero e proprio valore economico al quale le imprese tech sono interessate. La vicenda che ha coinvolto Facebook e l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato può aiutarci a fare luce su qual è oggi, e quale potrà essere in un futuro non troppo lontano, il ruolo dei dati nell’economia.
* A. R. Cassano - Avvocato del Foro di Roma; F. Salavatore - Dott.ssa in GIurisprudenza
E’ noto che le attuali economie digitali fondano il proprio business sulla raccolta, con conseguente vendita, di dati a fini commerciali. La pratica appare alquanto semplice e lineare nel suo funzionamento, risolvendosi, nei fatti, nella fornitura di un servizio a fronte della raccolta dei dati degli utenti i quali, in un secondo momento, sono ceduti – dietro apposito consenso – a terze parti, che dipoi impiegheranno le informazioni così acquisite prevalentemente a scopo di marketing. Da ciò origina un vero e proprio flusso di informazioni che – a titolo esemplificativo – consentirà ad imprese e operatori del mercato di propinare online al consumatore finale l’offerta di un prodotto o di un servizio “ritagliato” sulle proprie esigenze e preferenze.
Dalla breve introduzione di cui sopra, appare già abbastanza chiaro come l’intero sistema di business si fondi su di una sorta di tacito accordo che sorge fra le imprese e gli utenti. Volendo scendere più nel dettaglio, le prime, infatti, consentono ai secondi di usufruire in maniera apparentemente gratuita dei servizi offerti tramite le loro piattaforme online; le imprese, dal canto loro, potranno acquisire una ingente quantità di dati e informazioni su una serie infinita di ambiti di intesse (preferenze culinarie, gusti estetici, passioni ludiche, etc.), la cui mole cresce in maniera direttamente proporzionale al numero e alla tipologia di interazioni che gli utenti hanno con le piattaforme. Un corollario che trova la sua piena espressione nella frase di apertura del presente contributo.
Un simile aspetto non è però passato inosservato alle Autorità di settore e agli organi giurisdizionali che, con una serie di pronunce collegate fra loro, hanno avuto il merito di puntare il focus su un tema probabilmente ancora troppo poco discusso, che ha in sé la potenzialità di rivoluzionare un comparto economico-commerciale non ancora adeguatamente regolamentato.
Il caso decisamente più eclatante vede come iniziali protagonisti il noto social network Facebook – nelle sue varie legal entities internazionali – e l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che, sul finire del 2018, aveva inizialmente sanzionato la big tech per pratiche commerciali scorrette in violazione degli artt. 21, 22 e 23 del Codice del Consumo (Provvedimento n. 27432 del 29 novembre). Nei fatti, l’Autorità Pubblica sosteneva che il social network aveva “ingannevolmente indotto gli utenti consumatori a registrarsi sulla Piattaforma Facebook, non informandoli adeguatamente e immediatamente, in fase di attivazione dell’account, dell’attività di raccolta, con intento commerciale, dei dati da loro forniti e, più in generale, delle finalità remunerative che sottendono la fornitura del servizio di social network enfatizzandone la sola gratuità”.
Facebook, in effetti, all’epoca dell’avvio del procedimento a proprio carico, al momento della registrazione alla piattaforma mostrava uno slogan a tutti noto – “è gratis e lo sarà per sempre” – ritenuta ingannevole dall’AGCM per il suo contenuto – per così dire – più immediato. Infatti, a detta dell’Authority – induceva gli utenti a credere di non corrispondere alcuna controprestazione a fronte dei servizi offerti dal social network, andando a sfatare, nei fatti, l’assunto proposto in apertura di contributo.
La frase è stata successivamente modificata in “è veloce e facile”, ma nonostante questo secondo l’Autorità permaneva “l’assenza di qualunque indicazione che forni[sse] un’adeguata informativa agli utenti, con immediatezza ed efficacia, in merito alla raccolta che viene effettuata dei loro dati, al loro valore commerciale, alla loro centralità per il servizio di social network offerto e all’uso degli stessi a fini remunerativi. Il rinvio alle Condizioni d’Uso e alla Normativa sui dati non rappresenta una informativa immediata e chiara e il mero inserimento della frase “è veloce e semplice” al posto del precedente claim di gratuità non fornisce, ovviamente, chiarimenti sul valore economico dei dati personali.”
Già dalle prime battute, in sostanza, si evince che l’AGCM contesta al colosso americano una palese scorrettezza dovuta al silenzio mantenuto sull’intenzione lucrativa che sottende alla fornitura del servizio, addirittura mascherata dall’enfasi posta sulla gratuità dello stesso.
La vicenda è poi proseguita con il ricorso proposto dal social network contro il provvedimento dell’Autorità dinanzi al TAR del Lazio. Il Tribunale amministrativo ha sostanzialmente confermato quanto rilevato dall’AGCM, emettendo due sentenze gemelle – la n. 260 e la n. 261 del 2020 – l’una nei confronti di Facebook Ireland e l’altra nei confronti di Facebook Inc, che sono di particolare interesse in questa sede per la nitidezza e la lucidità con la quale chiariscono la funzione dei dati nell’economia contemporanea.
Il TAR Lazio, infatti, non lascia spazio a fraintendimenti laddove afferma che i dati “possono altresì costituire un ‘asset’ disponibile in senso negoziale, suscettibile di sfruttamento economico e, quindi, idoneo ad assurgere alla funzione di ‘controprestazione’ in senso tecnico di un contratto”; proprio in virtù di questo aspetto, il TAR rimarca che “il fenomeno della ‘patrimonializzazione’ del dato personale, tipico delle nuove economie dei mercati digitali, impone agli operatori di rispettare, nelle relative transazioni commerciali, quegli obblighi di chiarezza, completezza e non ingannevolezza delle informazioni previsti dalla legislazione a protezione del consumatore, che deve essere reso edotto dello scambio di prestazioni che è sotteso alla adesione ad un contratto per la fruizione di un servizio, quale è quello di utilizzo di un ‘social network’”.
Cosa ci sta dicendo, per riassumere, il TAR con questa pronuncia? Esattamente questo: i dati sono ormai una vera e propria moneta di scambio ceduta come corrispettivo di un servizio, e che le imprese “reinvestono” a scopi remunerativi, rendendoli una vera e propria fonte di guadagno. Insomma, anche se la reciprocità delle prestazioni scambiate è molto più fumosa e meno consapevole rispetto a quanto lo sia in altre circostanze (es. pagamento online tramite le proprie credenziali bancarie), ciò non significa che il servizio debba essere considerato gratuito e che le imprese non debbano rispettare tutta quella serie di norme e prescrizioni che impongono obblighi di chiarezza e trasparenza a protezione del consumatore.
La sfida che ci si prospetta davanti è dunque quella di comprendere che il dato non va più tutelato esclusivamente in quanto diritto fondamentale – appendice concreta di quel diritto alla privacy che viene riconosciuto anche in molte carte dei diritti internazionali – ma anche come vero e proprio nucleo patrimoniale.
Tornando, dunque, a quanto detto in apertura circa la sussistenza di un accordo tacito tra imprese e utenti, dopo aver approfondito meglio l’uso che alcune imprese fanno dei dati che cediamo loro quotidianamente – in maniera più o meno consapevole – viene da domandarsi quanto effettivamente noi utenti abbiamo contezza di cosa stiamo scambiando, e del suo valore. In una fase storica complessa in cui Internet ha reso apparentemente gratuito qualsiasi tipo di servizio o prodotto – dalla musica al cinema, dall’informazione all’arte – è ingenuo dare per scontato che sia altrettanto gratuito produrre quei beni, e fornire quei servizi.
Naturalmente, questa è una percezione distorta: i processi produttivi continuano ad avere bisogno di investimenti di capitale, allo stesso modo in cui i servizi di cui usufruiamo richiedono un qualche corrispettivo; e quel corrispettivo sono i nostri dati, adeguatamente monetizzati secondo canoniche logiche di business. Pertanto, se la comunità divenisse effettivamente cosciente e consapevole del valore economico di un like o di un commento – valore che diventa giorno dopo giorno sempre più inestimabile – utilizzerebbe una moneta di scambio così preziosa per usufruire di contenuti a volte discutibili? Contenuti sui quali non vi è alcuna effettiva e reale forma di controllo o “regolamentazione pubblica” dalla cui mole spesso ci sentiamo sopraffatti.
